文 | 吕帅  天地人柏晟团队律师

笔者曾经是一个懒于动笔的人，只因为曾觉得记忆力足够好，但现实的鞭挞告诉笔者，人，就是一种习惯遗忘而不自知的生物。

于是，笔者每年都坚持对过去一年所办结的案件进行一次复盘，一是为了能让自己有所沉淀，以便未来遇到类似问题时能够准确识别、判断。同时，也是想了解一下案件的后续结果，看看争议有没有真正得到解决。

上个周末，笔者在一篇一篇翻看看曾经自己亲笔写下的裁决时， 不仅一时间眼前不断浮现出当时的当事人、代理人复杂、懊恼、兴奋、愤怒的神情，更是又经历了一次当初写“本会认为”时抓耳挠腮、难以决断的“痛苦”。时至今日，虽已经过了几年的打磨，但面对每一个案件，笔者始终保持一个习惯，那就是必须反复向自己提问，“为什么这么裁？”，直到能够给出自己满意的答案。

正是在这条不断寻求自己满意的答案之路上，笔者也对兼职仲裁员的身份与职责有了新的思考。有人曾说，未来人工智能会取代法官、律师，甚至有些同行也认为，随着司法解释、指导案例的补充，有些问题变成了唯一答案。

笔者也曾说，做法律这行要将“专业”修道极致，那么“专业”是什么？

是“工匠精神”吗?

是人工智能根据法条和举证责任作出判决吗？

不对，“专业”的含义，应该是“无讼”。

记得17年时，蒋勇在天安门旁边的一个四合院里演讲，他说：

什么是“无讼”，无讼是来自于孔子的一句话：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎？

他意思就是说让我来断官司，跟别人没有什么不同，但是我一定要想办法让他们不要再争讼了。

法律人，始终是要生活在真实世界的。

而真实世界，远不止于生硬的司法解释、指导案例，更不止于法考试卷中的ABCD四个选项。

真实世界，是一个个复杂的、有灵魂的人，

法律人，是要解决人的问题，

而为了“无讼”，我们才可以看清纷争本质，为了“无讼”，我们才可以定纷止争，解决人的问题。

【复盘】到20年底，笔者作为兼职劳动仲裁员共审理劳动争议案件计73件，其中裁决结案43件，调解结案12件，调解后撤回申请18件；诉至法院的案件8件，其中判决结案的4件（维持仲裁裁决），一审调解3件，一审撤诉1件，上诉2件（维持）。

一、确认劳动关系或劳动合同无效争议（5件）

即当事人对劳动关系有异议或者对劳动合同全部或部分无效而发生的争议。

3件支持，2件不支持。

确认劳动关系，一直是劳动争议里最复杂、审理难度最大、争议最大的一类案件，这也是一切劳动争议的开端。如果没有劳动关系，那也就不存在后面的二倍工资、经济补偿、赔偿金、年休假等等问题，所以在劳动争议中，用人单位否认存在劳动关系，也就是常说的“釜底抽薪”之策。

一般而言，此类案件的难点在于判断“从属性”要件，它既包括经济从属性，也包括人身从属性，前者主要审查工资方面，如工资发放是否稳定、工资的计算方式、来源等，后者主要审查管理方面，如规章制度、考勤、考核、工作安排等。

如笔者印象较深的“保险代理人与保险公司劳动争议案”，申请人在公司工作了数年，临了公司却说双方根本就不是劳动关系，她也不享受员工的种种福利待遇，这让申请人根本想不通。笔者查明后发现，双方仅签订了《保险代理合同书》，申请人无需考勤，与其他员工有明显区别，公司也从未对申请人进行实际考核管理，且申请人一方的报酬均是从委托代理保险业务佣金中获取，有时多有时报酬为0，公司也并不另行向申请人发放工资，诸多查明的事实可见公司与申请人并非劳动关系，而是是保险人与保险代理人的关系。

此种情况下，笔者认为裁决书应当把事搞清楚，把话讲明白。在调解无效后，笔者写了一份驳回申请的裁决，此后双方均未起诉。

二、劳动报酬争议（39件）

劳动报酬包括工资、加班加点工资、提成、奖金、津补贴及特殊情况下支付的工资。特殊情况下支付的工资包括因病、工伤、产假、婚丧假、用人单位停工停产等情形下根据国家规定支付的工资。笔者审理的案件中，细分下来是这样：

工资28件（24件支持，4件驳回）；

加班工资6件（2件支持，4件驳回）；

提成工资2件（1件支持，1件驳回）；

年终奖（0件支持，3件驳回）。

劳动报酬争议，难点在于报酬种类的不同而举证责任不同，如固定发放的部分薪酬，一般认为工资发放及标准的举证责任在于单位，但加班费争议中，加班事实的举证责任却在于劳动者，而更为复杂的如提成绩效等非常规薪酬，如是否存在提成制度，是否达到计取提成要求、提成如何计算等等，均会根据案情的不同而增加审理难度。

笔者影响较深的是一起提成工资纠纷，劳动者是一家外贸公司的销售，提成较高。劳动者被辞退后，公司以未回款、业务不是她开发、离职后业务转交其他人做、成本增加等等诸多理由拒绝发放。经开庭后，笔者也了解到本案方方面面的细节，也弄清了双方内心真实的意愿，原来事情原委就是因为公司的提成分配制度的不完善，造成同事之间的提成争议，对于公司而言，提成就那么多，全给你了其他人就要闹，对于劳动者而言，如果不是被辞退，手上的业务收尾工作完全可以自己完成，何况剩下的也只有回款工作了。综合考虑下，裁决公司支付全部提成工资，此后双方均未起诉。

三、二倍工资争议（16件）

用人单位未依法与建立劳动关系的劳动者订立书面劳动合同而发生的争议。

二倍工资16件（11件支持，5件驳回）。

二倍工资争议，也是那种看上去简单、实际上很需要法律功底的案子。很多人认为只要单位没签书面劳动合同，那板上钉钉的就是二倍工资。其实不然，二倍工资实际是一种法定惩罚，他惩罚的是企业故意不与劳动者签订劳动合同的行为。比如补签劳动合同是否有效的争议，实际上是审查劳动者的权益有无实际损害、用人单位的主观恶性大小。

笔者影响较深的是一起人资总监二倍工资纠纷，劳动者是公司的人力资源总监，其岗位职责包括了人事档案管理、员工信息管理及员工入离职手续的办理，劳动者虽主张是公司拒绝签订，但未进行举证。笔者从公平原则和诚实信用原则的角度考虑，最终裁决公司不支付二倍工资，这个案子一直到中院二审，均维持仲裁的观点。

四、赔偿金及继续履行劳动合同争议（12件）

因用人单位未依法变更、解除或终止劳动合同，或订立无固定期限劳动合同而发生的争议。

赔偿金12件（8件支持，4件驳回）。

每一例企业单方解除纠纷都体现着劳资双方深深的矛盾，庭审中往往也是火药味儿十足。一家企业的惩处规定，实际是企业价值观的体现，一旦员工触及公司严禁的行为规定，公司往往无法妥协，甚至不接受仲裁庭的调解。而企业单方解除，面对的是劳动者的就业权，也是一个人的生计、尊严问题，近几年因劳动争议引发的血案频发，不得不谨慎对待。笔者能做的，就是“把事搞清楚，把话讲明白”。

比如一起公交车司机辞退案，劳动者在一个月内5次交通违章被公司稽查人员核实，被公司辞退。本案在事实、民主程序、公示等均无争议的情况下，争议最大的就是“合理性”问题，劳动者认为，5次交通违章就开除的规定过于严苛，况且还没被交警部门查处，没给公司带来实际损失。笔者认为劳动者作为一个公交车司机，其交通安全的注意义务应比一般人更高，是否交通违章更不能以是否被交警查处为依据，公司的制度具有合理性，最终裁决公司合法解除。

五、经济补偿争议（13件）

因用人单位变更、解除或者终止劳动合同未依法支付经济补偿而发生的争议。

经济补偿13件（9件支持，4件驳回）。

笔者认为，“经济补偿”不单单是一种“惩罚”，我国劳动法律中的“经济补偿”实际是兼具了一定的社会保障作用，结合失业保险等措施共同构成了“稳就业”、“保就业”的社会保障体系。笔者审理的“经济补偿”案件中，有部分是因为单位未依法足额支付工资、未依法缴纳社会保险，也有部分是因为劳动合同到期或协商一致解除。

其实大多时候是因为用人单位并不知道何种情况下需要支付经济补偿，也不清楚为何要支付，所以才形成争议案件，此类案件中，因为双方一般很少有不可调和的矛盾，所以大多都以调解或撤诉结案。

六、代通知金争议（2件）

用人单位依据劳动合同法第四十条解除劳动合同未提前30天通知而发生的争议。

代通知金2件（0件支持，2件驳回）

七、年休假工资争议（2件）

用人单位未依法支付年休假工资而发生的争议。

未休年休假工资2件。（2件支持，0件驳回）

八、社会保险损失争议（6件）

即养老保险、工伤保险、医疗保险、 生育保险待遇、失业保险待遇损失。

养老保险损失，如：养老保险待遇损失、养老保险费损失、丧葬费和抚恤金；

工伤保险待遇损失，如：一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴、停工留薪期工资、工伤医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费等；

医疗保险损失，如：医疗保险待遇损失、医疗保险费损失等；

生育保险待遇损失，如：生育医疗费、生育津贴等；

失业保险待遇损失，如：失业金。

笔者影响较深的一起案件是关于生育津贴的问题。单位未缴社保，但劳动者入职时已经怀孕，根据相关政策，生育保险要联系缴纳10个月才能享受，那么这就意味着劳动者即使入职就缴纳保险，也无法领取生育津贴。

单位觉得冤，但笔者认为，此案应从生育保险的立法本意考虑。首先单位未缴社保已然存在过错，而根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《湖南省实施<中华人民共和国妇女权保障法>办法》《湖南省女职工劳动保护特别规定》的规定，用人单位不得因劳动者结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资、福利待遇。也即是说，无论有无生育保险，单位都应支付相关待遇，只不过单位买了保险的，由保险支付。本案中，劳动者对此并无过错。综合考虑下，裁决公司支付生育津贴，此后双方均未起诉。

威廉·福克纳在接受诺贝尔文学奖时说：诗人和作家的职责，就是为了通过写作提醒人们记住勇气、荣誉、希望、自豪、同情、怜悯之心和牺牲精神，这些是人类昔日的荣耀。

笔者说，这更是法律人对于人类的职责。

共勉！

2021.7.19

于长沙