文 | 吕帅律师

实践中，有些劳动者为了到手的工资能多一些，向单位承诺“自愿放弃社保”，也有某些单位为节省用工成本，将原本就属于员工的薪酬分拆出一部分作为社保补贴，并要求员工“自愿放弃社保”。

如笔者审理的一起劳动争议案件中，用人单位就以“劳动合同补充协议”形式与某员工进行约定：“员工放弃社保，公司将应交纳的社会保险金额以现金形式按月发放给员工，由员工本人负责办理相关保险，公司每月支付社会保险补贴450元，如果员工违约，需退还相关费用并承担一切责任”。

后该员工受到工伤事故伤害致残，因赔偿问题与单位产生争议，遂仲裁要求单位承担工伤保险责任、支付经济补偿，并投诉至人社部门要求单位补缴社保。而单位补缴社保后，也反申请要求员工返还社保补贴及利息。

处理结果：单位承担该员工的工伤保险待遇，员工返还社保补贴。

笔者认为，承诺书或相关协议违反法律的强制性规定，应属无效，单位仍需要缴纳。

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应当依法为职工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险，其中基本养老保险、基本医疗保险、失业保险的保险费由用人单位和职工共同缴纳，工伤保险和生育保险的保险费由用人单位缴纳。

湘人社规（2020）21号文件规定，自2020年11月1日起，湖南省范围内企业职工各项社会保险费由税务部门统一征收。

即，公司及员工应将各自需负担的保险费交由税务部门，其他单位或个人无权收取社会保险的保险费，公司直接将社会保险费发放给员工的行为，违反法律的强制性规定而无效。

二、员工自愿放弃社保后，会影响工伤认定吗？

笔者认为，不影响，认定工伤并不以用人单位是否缴纳工伤保险费为前提。

如上述问题的分析，相关法律已经规定，职工应当参加工伤保险，缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，不能由职工和用人单位协商排除用人单位的法定缴纳义务。

另外，用人单位未依法缴纳工伤保险费的，职工在被认定为工伤后可以依法请求用人单位承担相应的工伤保险待遇。

三、员工自行补缴社保，要求单位赔偿损失属于劳动争议吗？

笔者认为，属于劳动争议，如劳动者已经自行补缴，则单位需承担其补缴费用造成的损失。

根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

因此，缴纳社会保险费是双方的法定义务，个人承担个人缴纳部分，用人单位承担用人单位缴纳部分。用人单位未依法缴纳社会保险费后，劳动者自行补缴社会保险费后要求用人单位承担损失而发生的争议，应认定为双方履行劳动合同产生的纠纷，属于劳动争议。

且在劳动关系存续期间，单位如未依法为劳动者缴纳社保费用，而劳动者又自行补缴，那么属于单位应缴纳部分及其滞纳金仍由单位负担，劳动者有权要求单位支付其补缴费用造成的损失。

参考案例：(2019)湘01民终11237号、(2019)湘01民终10448号

四、如单位后来为员工又补缴了社保，还可以要求员工返还“社保补贴”吗？

笔者认为，单位如能证明已经发放，且又补缴，则员工应当返还。

鉴于放弃社保、社保补贴代替购买社保、自行购买社保的约定因违反法律强制性规定而无效，如此时单位能够举证证明，单位确实向员工发放过社保补贴及具体金额，而后来也因为各种原因为员工补缴了社保，那么员工自用人单位处获取的社会保险补贴明显不属于劳动报酬组成部分，应返还给用人单位，但无需支付利息。

参考案例：(2019)湘01民终3850号、(2019)湘01民终811号、(2018)湘01民终9838号

五、员工放弃社保后，又因单位未依法缴纳社保为由离职，可要求经济补偿金吗？

司法实践中确有相反观点。

一种观点认为：根据《社会保险法》规定，参加社会保险是国家强制性赋予用人单位和劳动者的法定义务，不属于当事人双方可以约定的事项，员工签署放弃缴纳社会保险费的《承诺书》违反了法律的强制性规定，应属无效。员工以单位未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，符合法律规定，单位应向员工支付经济补偿金。

另一种观点认为：员工因自身原因不愿意交纳社会保险费，应承担相应的后果,如再因此主张经济补偿金,有违信用原则,不应支持。

笔者认为，以上两种观点均有法律依据，看似意见相反，但实际并无冲突，审判实务中应审查全案证据、结合具体案情进行适用。

如查明员工在职期间，对社保问题有没有提出过异议；如员工能否证明“放弃社保”的承诺或协议存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形；如签订“放弃社保”的承诺或协议时，单位有无明示告知员工必须参加社会保险的相关法律义务和不参加社会保险的风险，员工有无明确表示自愿放弃因为没有办理社会保险要求经济补偿的劳动仲裁等权利等等。

参考案例：(2020)湘01民终1473号、(2020)湘01民终12403号

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