柏晟说法

文 | 柏晟律师

柏晟法商荟是湖南天地人律师事务所专攻商事法律专业团队，由商事法律专家杨林律师率领。团队律师来自中外著名大学法律院系，专注于商事领域全生命周期法律服务，在企业顶层架构设计、股权重整、投融资及并购事务、商业合规、投后综合风险外置等领域且有丰富的经验，以“商业引领、匠心极致”为服务理念，通过法律+商业，法律+财税的模式，立足法律，精于商业，追求卓越，实现真正为客户创造价值之目的。现为超过五十家商事客户和政府机构提供法律服务。

柏晟律师推出“柏晟说法”栏目，不定期就国内外一些法律相关话题，从法律角度发表意见。一管之见，抛砖引玉。

基本事实

2010年杨晖在孔夫子二手书网（北京古城堡图书有限公司）开了一家名叫“逛逛书店”的店铺从事旧书买卖交易。

交易旧书多半是国内出版的法律、人文社科书，存在部分港台书籍。

杨晖在网站上贩卖旧书的定价基本远低于新书正价，如萧瀚的《法槌十七声：西方名案沉思录》，原定价48元，在杨晖的书摊上定价仅是15元。

2021年4月21日，厦门市集美区文化市场综合执法大队出具《行政处罚事先告知书》，以杨晖未经批准擅自从事出版物发行业务为由处罚款283497.20元（违法经营额7倍罚款）。

处罚理由：自2017年10月1日起至2021年1月30日止，杨晖通过二手书网络交易平台、个人银行账户转账、微信转账等途径从事出版物发行业务，经查证认定累计经营额人民币40499.60元。

处罚依据：《出版物市场管理规定》第三条第一款、第十五条第一款、第三十一条；《出版管理条例》第六十一条。

Q1.什么情况下成立未经批准擅自从事出版物发行业务？

按照我国现行法规，出版物批发和零售都属于需要审批的经营范围，如果未经审批，擅自开展出版物批发和零售业务，则可能违反《出版管理条例》和《出版物市场管理规定》，甚至触犯《刑法》。《出版物市场管理规定》第三十一条规定，未经批准，擅自从事出版物发行业务的，依照《出版管理条例》第六十一条处罚。

《出版管理条例》第六十一条规定，未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。

什么叫出版物？

按照《出版物市场管理规定》第二条第一款规定，出版物是指图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物。

什么叫发行？

从《出版物市场管理规定》第二条第二款的规定来看，发行，包括批发、零售以及出租、展销等活动。其中批发是指供货商向其他出版物经营者销售出版物；零售是指经营者直接向消费者销售出版物；展销是指主办者在一定场所、时间内组织出版物经营者集中展览、销售、订购出版物。

《出版物市场管理规定》第三条第一款及第十五条第一款规定，任何单位和个人未经许可不得从事出版物批发、零售活动。单位、个人通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的，应取得出版物经营许可证。《出版物市场管理规定》第二章“申请从事出版发行业务”中对于单位或个人从事出版发行业务所需具备的条件及审批流程进行了规定。

Q2.自然人出卖个人收藏的二手书是否触犯未经批准擅自从事出版物发行业务的禁止性规定？

问题核心在于，该出卖行为是否构成发行行为。

如果从我们现行规定对发行的定义来看，似乎个人对二手图书的出卖也成立发行。

按照《著作权法》中规定，未经著作权人许可出售二手图书，似乎成立对著作权人发行权的侵权行为。

《著作权法》第十条第（六）项：发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

按照《出版物市场管理规定》，发行包括零售，零售是指经营者直接向消费者销售出版物。

但根据世界许多国家规定的“发行权一次用尽原则”，作品原件或者取得授权合法制作的复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次销售或赠与。

在我国，虽然《著作权法》上没有明确规定“发行权一次用尽原则”，但司法实践与学界均普遍认可该原则，如(2018)桂03民终3201号。否则，只要买了书，除非经著作权人同意，便只能永远握在自己手里，连对外赠与都不行，这是非常不合理的。出版图书在完成第一次零售时，就已经实现了从出版者向消费者的传递，也即意味着其作品内容已经进入了公共传播领域。图书第一手购买者就其购买图书再次面向公众出售的行为，既不涉及对著作权人作品内容的更改，也未改变公共传播领域发行作品的数量、性质，不加区分首次发行销售和二销售，统一纳入行政违法管制，有违法理。情理上来看，已经发行的合法出版物在个人间进行二手转换，也符合现实大众对精神文明的追求，有利于物尽其用，促进文化市场多样化，不宜“简单粗暴”“一刀切”全面纳入行政审批管制。

因此，无论于法理还是情理而言，自然人个人通过合法渠道获得的合法出版图书原件或复制件，其作为该图书物权意义上的所有者，将图书再次出售的行为，应为就该图书所有权作出的正常处分，非发行行为。

案例索引链接：

高光明、福州九九七七八八网络技术有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

相关规定链接:

著作权法

出版物市场管理规定

出版管理条例